長谷部恭男教授の憲法学への疑問（６）：一応の自由？

　引き続き、長谷部恭男・東京大学教授の「一元的内在制約説」理解の妥当性を検討していく。

　長谷部教授はこれまで見てきたように、一元的内在制約説を、「人殺しの自由、強盗の自由」などを「天賦人権」として前提とする考え方と理解したうえで、次のように述べている。

　また、「人権」を本来、無制約とするこの考え方は、公共の福祉を名目とする国家による規制をも無制約とする危険をはらんでいる。他者にほしいままに害悪を加えようとする生来、邪悪な存在として人間を想定する限り、平和な社会生活を成立させ、維持すべき国家の行動範囲が無制限に及んでいくことも不思議ではない。その結果、あらゆる人権は、そもそも公共の福祉の観点からも制約を内在する「一応の自由」にすぎないとの結論が導かれる。社会に完全に飲み込まれない形で「個人を尊重」するためには、公共の福祉の観点からしても制約されるべきでない「人権」を保障する必要がありはしないかという問題は、このような観点からは見失われることになる。（長谷部恭男『憲法（第2版）』、新世社、１１４㌻）

　しかし、この主張も、長谷部教授が参照文献としてあげていた樋口陽一教授の『憲法』（創文社）との整合性から考えれば、はなはだおかしな主張であることがわかる。

　樋口教授は、公共の福祉を人権にとって外在的に存在し、原則としてすべての憲法上の権利にとって制約となるものとして理解する考え方（これを「一元的“外”在制約説」と言い換えてよいだろう）に対立する考え方について、次のように説明している。

　他方の考え方は、一応の（prima facie）権利という想定をみとめたうえでそれへの制約を論ずる、という構成を否定するから、近代立憲主義の核心におかれてきたはずの権利についてのバーゲニングを拒否して、それを擁護するのに適している。（樋口陽一『憲法』創文社、１９２㌻）

　上記の引用から明らかなように、樋口教授は、「一元的“外”在的制約説」を批判して、同説が人権を「一応の権利」と想定すると述べているのであり、これを長谷部教授のように、「一元的“内”在制約説」の論拠として参照することは全くの誤りなのである。